Af Rikke Slavensky
I disse år oplever mange leverandører til det offentlige, at deres egne omkostninger – til råvarer, fragt, energi – stiger med kort varsel og af årsager, som ingen med rimelighed kunne have forudset ved kontraktens indgåelse: krig, handelskonflikter, brud i globale forsyningskæder.
Stigende omkostninger kan hive tæppet væk under økonomien i en indgået kontrakt, hvorfor leverandøren kan have et ønske om at hæve priserne overfor den offentlige kontraktpart.
Et sådant ønske om at regulere prisen ekstraordinært falder ikke inden for force majeure – og er sjældent hjemlet i de offentlige kontrakter.
I stedet vil en prisregulering i denne situation skulle vurderes ud fra reglerne om ændring af indgåede kontrakter i udbudslovens §§ 178-184. Af særlig interesse er bestemmelsen i udbudslovens § 183, der giver mulighed for at foretage ændringer i en indgået kontrakt uden nyt udbud, hvis behovet for ændringen skyldes uforudsete forhold.
I praksis er vi dog stødt på den opfattelse hos ordregiver, at udbudslovens § 183 om uforudsete forhold kun kan bringes i anvendelse, når det er ordregiveren, der har et ændringsbehov. Skulle en leverandør blive ramt af en uforudset begivenhed, er bestemmelsen efter denne opfattelse simpelthen ikke relevant.
Det er en påstand, der ved første øjekast lyder autoritativ. Men den holder ikke, når man læser loven, forarbejderne og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens egne vejledninger efter.
§ 183 i sin fulde ordlyd
| § 183 Ændringer af en kontrakt anses ikke som en ændring af grundlæggende elementer, når 1) behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver,2) kontraktens overordnede karakter ikke ændres og3) værdien af ændringen ikke overstiger 50 pct. af værdien af den oprindelige kontrakt. |
De tre betingelser er kumulative – og ingen af dem nævner, hvem der rejser behovet
Bestemmelsen i § 183 implementerer udbudsdirektivets artikel 72, stk. 1, litra c (direktiv 2014/24/EU), og opstiller tre betingelser, der alle skal være opfyldt, før en ændring kan foretages uden nyt udbud.
Betingelse 1 – uforudsigelighed.
Testen er objektiv: Kunne den begivenhed, der udløste ændringsbehovet, forudses af en påpasselig ordregiver på tidspunktet for udbuddet? Det er begivenheden – ikke ønsket om ændring – der skal vurderes.
En påpasselig ordregiver forventes at have taget højde for almindelige, forudsigelige risici i sin forberedelse af udbuddet. EU-Domstolen har f.eks. i dom af 7. december 2023 (C-441/22 og C-443/22) fastslået, at sædvanlige vejrforhold ikke er uforudsigelige. Men når begivenheden ligger uden for, hvad en påpasselig ordregiver kunne have indregnet – en krig, en pandemi, et pludseligt sammenbrud i en forsyningskæde – er betingelsen opfyldt, uanset om det er ordregiveren eller leverandøren, der først mærker konsekvenserne af den.
Betingelse 2 – kontraktens overordnede karakter.
Ændringen må ikke gøre kontrakten til noget grundlæggende andet end det, der blev udbudt. En prisregulering, der holder sig inden for den oprindelige ydelses rammer, vil sjældent i sig selv ændre kontraktens karakter.
Betingelse 3 – 50 %-loftet.
Værdien af ændringen – eller hver enkelt ændring, hvis der foretages flere – må ikke overstige halvdelen af den oprindelige kontraktsum. Loftet er absolut og gælder, uanset hvor velbegrundet ændringsbehovet er.
Det centrale er dette: Ingen af de tre betingelser stiller krav om, at det er ordregiveren, der efterfølgende oplever behovet for ændringen. Ordet “ordregiver” i betingelse 1 er en målestok for uforudsigeligheden – ikke en afgrænsning af, hvem der må rejse ønsket om at bruge den.
Det er en logisk forskel, som er let at overse, men som er afgørende: Loven spørger, om en påpasselig ordregiver kunne have forudset begivenheden dengang, ikke hvem der beder om at få den håndteret nu.
Forarbejderne bekræfter billedet
§ 183 er, som Udbudslovsudvalget bemærkede i sin betænkning fra december 2014, en nyskabelse i dansk udbudsret – reglerne om kontraktændringer fandtes ikke tidligere i selve direktivteksten, men var udviklet gennem EU-Domstolens praksis. Forarbejderne nævner ikke eksplicit nødlidende kontrakter, men det fremgår af betænkningen, at bestemmelsen ikke er tænkt restriktivt, og at den må formodes at få stor praktisk betydning – herunder netop i situationer, hvor en kontrakt bliver nødlidende, fordi den ikke længere kan opfyldes efter sit indhold. En kontrakt bliver typisk nødlidende, fordi leverandøren – ikke ordregiveren – kommer i vanskeligheder. Havde lovgiver ønsket at forbeholde bestemmelsen ordregiverinitierede ændringer, ville det have været naturligt at sige det. Det gør forarbejderne ikke.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledninger peger samme vej
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har flere gange forholdt sig til § 183 i forbindelse med konkrete kriser – og hver gang er tilgangen den samme: en objektiv, begivenhedsorienteret vurdering.
I forbindelse med Ruslands invadering af Ukraine i februar 2022 udarbejdede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen et notat af 22. marts 2022 om konsekvenserne af krigen mellem Rusland og Ukraine. I denne udtalte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at der “kan være tale om begivenheder, der ikke med rimelighed kunne have været forudset af ordregiveren før den 24. februar 2022”, og at “konsekvenserne af krigen mellem Rusland og Ukraine efter en konkret vurdering kan danne grundlag for anvendelse af § 183”.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen taler om prisstigninger, varemangel og leveringsproblemer – forhold, der i sagens natur oftest opstår og dokumenteres hos leverandøren, ikke hos ordregiveren. Alligevel formulerer Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sig ikke som en begrænsning til ordregiverens eget behov.
Samme mønster ses i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens Vejledning om udbudsreglerne fra december 2024, hvor uforudsete omstændigheder behandles i kapitel 11.3.5 som en generel undtagelse fra udbudspligten ved kontraktændringer, uden at anvendelsen kobles til, hvilken part der har foranlediget ændringsbehovet.
Den begrænsede praksis peger ikke i en anden retning
Klagenævnet for Udbud og domstolene har kun i begrænset omfang forholdt sig til ændringer af allerede indgåede (igangværende) kontrakter. De fleste kendelser vedrører ændringer under selve udbudsprocessen.
Men i den såkaldte SINE-sag (Klagenævnets kendelse af 3. december 2011 – Finn Frogne mod Rigspolitiet med senere indbringelser for domstole)) konkluderede Klagenævnet, at en forligsaftale om nedskalering af en nødlidende kontrakt kunne betragtes som en delvis ophævelse snarere end en væsentlig ændring. Og i sagen om Dojo Software mod Region Nordjylland (Klagenævnets kendelse af 8. april 20213), hvor en leverandørs konkurs nødvendiggjorde leverandørskifte, blev § 183 overvejet som muligt grundlag – uden at nogen af parterne eller Klagenævnet afviste bestemmelsen med henvisning til, at behovet udsprang af leverandørens forhold.
Praksis er stadig sparsom, men den giver ikke belæg for den indskrænkende fortolkning.
Den vigtige brik, der modererer konklusionen
Det ville dog være forkert at gøre denne artikel til et argument for, at leverandører har en ret til ændringer, blot § 183’s betingelser er opfyldt. Det har de ikke.
§ 183 er en undtagelse fra udbudspligten – den fortæller ordregiveren, at en ændring kan foretages uden nyt udbud, hvis betingelserne er opfyldt. Den forpligter ikke ordregiveren til at acceptere ændringen, og den giver ikke leverandøren et retskrav på en genforhandling.
Ordregiveren kan frit vælge at fastholde kontrakten uændret – og bærer i så fald selv risikoen for, at leverandøren i sidste ende ikke kan levere.
Det er netop her, at diskussionen bliver relevant i praksis: Når ordregiversiden afviser en dialog om ændring med henvisning til, at “§ 183 slet ikke finder anvendelse”, fratages leverandøren en saglig forhandlingsposition – ikke fordi loven giver ordregiveren ret til at afvise, da ordregiveren under alle omstændigheder har denne ret, men fordi påstanden om, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, er retligt ukorrekt og lukker en dialog, som lovens ordlyd og forarbejder faktisk åbner for.
Hvad betyder det for jer som leverandør?
- Når I oplever en uforudset, ekstern begivenhed – ikke blot almindelig markedsudvikling – der gør den oprindelige kontrakt vanskelig at opfylde på de aftalte vilkår, er § 183 en reel, lovlig ramme at rejse en dialog inden for. Påstanden om, at bestemmelsen “kun gælder ordregiverens behov”, bør mødes med en henvisning til lovens ordlyd og forarbejder.
- Dokumentér uforudsigeligheden objektivt og tidligt: hvornår indtraf begivenheden, hvorfor kunne den ikke forudses på udbudstidspunktet, og hvordan slår den konkret igennem på jeres omkostninger.
- Hold jer inden for 50 %-loftet, og undgå at ændre kontraktens overordnede karakter – det er her, en ellers velfunderet anmodning kan falde.
- Vær forberedt på, at ordregiveren ikke har pligt til at sige ja. § 183 skaber en mulighed for enighed, ikke et retskrav. Jeres forhandlingsposition styrkes af at vise, at loven tillader en løsning – ikke af at kræve den.
NP Advokater rådgiver løbende leverandører til det offentlige i forhandlinger om kontraktændringer som følge af uforudsete forhold. Kontakt os, hvis I står i en situation, hvor ordregiveren afviser dialog med henvisning til, at § 183 ikke kan bruges til jeres fordel.
