Kommentar af advokatfuldmægtig Camilla Schubert-Zamorski og Partner, advokat, Anja Piening.

Hvornår må ordregiver i bedømmelsen af, om et mindstekrav er opfyldt, lægge vægt på oplysninger fra andre, som ordregiver måtte være i besiddelse af, end udelukkende at forholde sig til de oplysninger, der er indeholdt i det indkomne tilbud ift. opfyldelse af de opstillede mindstekrav? Hvordan håndterer en ordregiver et tilbud, hvor besvarelsen af mindstekrav forekommer ufuldstændigt eller fejlbehæftet? I hvilke tilfælde skal en tildelingsbeslutning annulleres, subsidiærtilbagekaldes?

Klagesagen
Kendelsen handlede om SK Varme A/S, som under et genudbud udbød en kontrakt vedrørende el- og maskinleverance under udbudsformen udbud med forhandling efter direktiv 2014/25/EU (forsyningsvirksomhedsdirektivet) til et halmfyret varmeværk, der skulle levere fjernvarme til Halskov og Korsør. Tildelingskriteriet var ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”.

Antallet af ansøgere, der ville blive opfordret til at afgive tilbud, var begrænset til 3, men der indkom kun 2 ansøgninger fra hhv. Justsen Energiteknik A/S (klager) og fra Euro Therm A/S, hvorefter kontrakten tildeltes Euro Therm A/S.
Justsen Energiteknik A/S klagede herefter over udbuddet og gjorde gældende, at SK Varme havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, herunder jf. forsyningsvirksomhedsdirektivet og udbudslovens § 2, ved at prækvalificere og senere tildele kontrakten til Euro Therm.

Påstanden var, at selve prækvalifikationen og senere beslutningen om tildeling af kontrakten var behæftet med fejl/var åbenbart forkert i forbindelse med prækvalifikationen og/eller den efterfølgende vurdering af de indkomne tilbud, samt at der ikke var foretaget en fuldt ud saglig vurdering af de to tilbud.
Påstanden lød i øvrigt på, at SK Varmes tildelingsbeslutning skulle annulleres samt subsidiært tilbagekaldes med henblik på genoptagelse af tilbudsevalueringen.

Klagenævnets kendelse
Klagenævnet for Udbud kom frem til, at Euro Therm ikke opfyldte et opstillet mindstekrav om 3 referencer inden for de sidste 5 år, og at det derfor var i strid med forsyningsdirektivets bestemmelser om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling, at Euro Therm overhovedet var blevet prækvalificeret og havde fået tildelt kontrakten. Da dette havde haft betydning for den endelige tildelingsbeslutning, skulle SK Varmes tildelingsbeslutning annulleres.

Klagenævnet fastslog, at ordregiver som udgangspunkt måtte lægge afgørende vægt på de oplysninger, som Euro Therm selv angav i ansøgningen (ESPD-dokumentet) vedr. opfyldelse af mindstekravet. Videre fastsloges, at ordregiver, ved bedømmelsen af om det nævnte mindstekrav var opfyldt, ikke kunne lægge vægt på oplysninger, som ordregiveren i øvrigt måtte være i besiddelse af fra anden side.

Klagenævnet fastslog derudover, at SK Varme kunne have benyttet sig af fremgangsmåden i forsyningsdirektivets § 76, stk. 4, hvorefter ordregiver kan anmode om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre relevante oplysninger eller dokumentation ift. økonomiske aktører, hvis oplysninger eller dokumentation synes ufuldstændigt eller fejlbehæftet.

Hvad betyder kendelsen?
Det kan udledes af kendelsen, at ordregiver i ovenstående tilfælde for sikkerhedens skyld burde have anmodet tilbudsgiver om at indsende, supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger for at sikre sig, at mindstekravet reelt var opfyldt.

Det har formentlig også spillet en rolle, at ordregiver har været i besiddelse af oplysninger fra andre, der kunne så tvivl om, hvorvidt mindstekravene var opfyldt, selvom Klagenævnet ikke giver direkte udtryk herfor, jf. i øvrigt kendelse af 23. juni MultiLine A/S mod Furesø Kommune.

Kendelsen demonstrerer, at der gælder en skærpet undersøgelses- og kontrolpligt ift. indhentning af dokumentation, hvis ordregiver selv har opstillet et mindstekrav, hvori en særlig dokumentation indgår og efterspørges.
Bestemmelsen er i overensstemmelse med den praksis, der har været fulgt af EU-Domstolen, jf. domstolens dom i den såkaldte Manova-sag (C-336/12), (C-387/14, Esaprojekt) og Klagenævnets kendelsen af 5. februar 2015, Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark.

Se i øvrigt vores artikel vedr. ordregivers udvidede undersøgelsespligt ift. tilbudsgivers besvarelse af mindstekrav i kendelsen Region Hovedstaden mod Braun Medical.

Du kan læse kendelsen mellem Justsen Energiteknik A/S mod SK Varme A/S her.

Du er velkommen til at kontakte os for en uforpligtende drøftelse af kendelsen i forhold til jeres udbud som ordregiver eller i forhold til udbud, I som tilbudsgiver deltager i, eller for at høre nærmere om, hvordan vi i øvrigt kan bistå jer på bedst mulige måde.