Kommentar af partner, advokat Michael Lund Nørgaard og stud.jur
Emilie Lindum Trolle-Christensen

Ordregiver skal i medfør af udbudsloven i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af de oplysninger og den dokumentation, som tilbudsgiver har skrevet i sit tilbud. Men hvad skal der til for, at ordregiver er forpligtet til at foretage denne kontrol? Og hvor meget skal der til for, at ordregiver har opfyldt sin undersøgelsespligt? Det har Klagenævnet for Udbud taget stilling til i en kendelse af 1. maj 2019.

Udbuddet og klagen

Region Sjælland (herefter Regionen) udbød den 1. juni 2018 som offentligt udbud efter udbudsloven en rammeaftale om levering af service og support af eksisterende videokonferenceudstyr, anskaffelse af videokonferenceudstyr og tilknyttede tjenesteydelser.

Der var i udbudsmaterialet fastsat en række mindstekrav, som skulle være opfyldt på tidspunktet for opstart af kontrakten.

Ved udløbet af tilbudsfristen havde tre tilbudsgivere afgivet tilbud, bl.a. NetNordic Communication A/S (herefter NetNordic) og KMD A/S (herefter KMD). Regionen valgte den 18. juli 2018 at tildele rammeaftalen til KMD, der havde afgivet det mest fordelagtige tilbud.

Efterfølgende fik NetNordic aktindsigt i det vindende tilbud. NetNordic tog herefter kontakt til Regionen med en indsigelse om, at KMDs tilbud ikke overholdt alle mindstekravene, og at det derfor var ukonditionsmæssigt. Indsigelsen indeholdt en oplysning fra Sony, hvis produkter indgik i den vindende tilbudsgivers tilbud, om, at nogle af tilbudte produkter ikke var 3D-kompatible. Det var et mindstekrav i udbuddet, at de tilbudte produkter netop havde denne kompatibilitet.

På den baggrund indhentede Regionen en udtalelse fra KMD om de tilbudte produkters specifikationer. Regionen valgte at fastholde sin beslutning om tildeling, da det fortsat var Regionens vurdering, at tilbuddet var konditionsmæssigt.

NetNordic klagede herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Regionen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsloven ved at acceptere tilbuddet fra KMD, som ifølge klager var ukonditionsmæssigt, idet tilbuddet ikke levede op til mindstekravene i kravspecifikationen.

NetNordic nedlagte også påstand om, at reglerne i udbudslovens § 164, stk. 2 ikke var overholdt, da Regionen ikke havde foretaget en tilstrækkelig kontrol af, om de tilbudte produkter levede op til mindstekravene i udbudsmaterialet.

Klagenævnets afgørelse

Klagenævnet fandt, at NetNordic’s henvendelse havde skabt en sådan tvivl, at Regionen var forpligtet til at foretage en effektiv kontrol efter udbudslovens § 164, stk. 2.

Klagenævnet udtalte i forlængelse af dette:

”Det er som udgangspunkt op til ordregiver at vurdere, hvordan kravet om effektiv kontrol skal opfyldes. Det vil ud fra de konkrete omstændigheder være tilstrækkeligt for ordregiveren at anmode den vindende tilbudsgiver om på ny at bekræfte, at de stillede (mindste)krav vil blive overholdt, og at anmode om en vis redegørelse eller dokumentation for, hvordan det vil ske.’’

Klagenævnet fandt det godtgjort, at Regionen havde overholdt sin undersøgelsespligt efter udbudslovens § 164, stk. 2, idet de havde indhentet en bekræftelse fra KMD på, at tilbuddet overholdt mindstekravene. Klagenævnet udtalte i den forbindelse, at:

det som udgangspunkt er op til ordregiveren at vurdere, hvordan kravet om effektiv kontrol skal opfyldes, herunder hvilke undersøgelser der skal iværksættes. Det vil ud fra de konkrete omstændigheder være tilstrækkeligt for ordregiveren at anmode den vindende tilbudsgiver om på ny at bekræfte, at de stillede (mindste)krav vil blive overholdt, og at anmode om en vis redegørelse eller dokumentation for, hvordan det vil ske.”

Klagenævnet kom frem til, at NetNordic ikke havde bevist, at tilbuddet fra KMD var ukonditionsmæssigt. Derfor tog Klagenævnet ikke påstandene til følge. Klagenævnet lagde i denne forbindelse blandt andet vægt på, at mindstekravet skulle være opfyldt på tidspunktet for opstarten af kontrakten og således ikke på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet. Klagenævnet udtalte her, at:

”Det fremgår ikke af de fastsatte mindstekrav, hvordan 3D kompatibiliteten skal opnås ved de tilbudte projektorer, og det kan efter KMD’s redegørelser ikke udelukkes, at det tilbudte opfylder mindstekravene om 3D kompatibilitet. KMD’s tilbud er herefter heller ikke ukonditionsmæssigt på dette punkt.”

Klagen blev derfor ikke taget til følge, og NetNordic skulle betale sagsomkostningerne til Regionen.

Vores kommentar

Klagenævnets kendelse sætter fokus på ordregivers undersøgelsespligt efter udbudslovens § 164, stk. 2. Det vil sige spørgsmålet om, hvornår ordregiver skal reagere, og hvordan ordregiver skal reagere i de tilfælde, hvor der kan rejses tvivl om, at tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver er ukonditionsmæssigt.

Kendelsen bekræfter Klagenævnets praksis om, at ordregiver i tvivlstilfælde skal foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i et tilbud, og at ordregiveren ikke må indgå kontrakt med den vindende tilbudsgiver, hvis ordregiveren før kontraktindgåelsen bliver bekendt med, at tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver er ukonditionsmæssigt. Med kendelsen bliver det også bekræftet, at en henvendelse fra en forbigået tilbudsgiver efter omstændighederne kan medføre en pligt for ordregiveren til at undersøge rigtigheden af oplysningerne i tilbuddet.

Klagenævnet har med denne kendelse, som noget nyt, præciseret omfanget af den effektive kontrol, som ordregiveren er underlagt. Kendelsen indeholder også nogle generelle udtalelser om indholdet af forpligtelsen blandt andet, at det som udgangspunkt er op til ordregiver at vurdere, hvordan kravet om effektiv kontrol skal opfyldes.

Vi lægger særligt mærke til, at der ud fra kendelsen er ret frie rammer for, hvordan ordregiver opfylder sin pligt til at føre effektiv kontrol. Det er således op til ordregiver at vurdere, hvilke undersøgelser, der skal sættes i gang, og hvordan den effektive kontrol skal udføres. I denne kendelse var det således ”nok”, at ordregiveren anmodede om en redegørelse fra den vindende tilbudsgiver.

Det er også værd at lægge mærke til, at Klagenævnet udtalte, at det ikke kan udelukkes, at tilbuddet var konditionsmæssigt. Det er særdeles vide rammer i ordregivers favør.

Vi lægger i den forbindelse også mærke til, at Klagenævnet lagde vægt på, at de omtalte mindstekrav først skulle være opfyldt ved starten af kontrakten og ikke ved afgivelsen af tilbud. Denne formulering havde afgørende betydning for, at det vindende tilbud blev fundet konditionsmæssigt.

Vi ser lighedspunkter med Klagenævnet for Udbuds kendelse af 10. april 2018, Post Danmark A/S mod G4S A/S. Her havde ordregiveren i udbudsbetingelserne specifikt skrevet, at tilbuddet skulle beskrive tilbudsgiverens situation på tidspunktet for afgivelse af tilbud, hvilket fik stor betydning for sagens udfald, da den vindende tilbudsgiver dermed ikke kunne vente med at opnå den krævede autorisation til et senere tidspunkt. Det var udslagsgivende for, at det vindende tilbud var ukonditionsmæssigt, og at beslutningen om tildeling blev annulleret.

Når man laver sit udbudsmateriale, bør man som ordregiver derfor altid overveje nøje, om tilbuddene skal være udtryk for tilbudsgiverens situation ved tilbudsangivelse eller på tidspunktet for ikrafttræden af kontrakten. Det kan have afgørende betydning for udbuddets udfald.   

Du kan læse Klagenævnet for Udbuds kendelse her.

Du er selvfølgelig velkommen til at kontakte os for en uforpligtende drøftelse af kendelsen i forhold til jeres udbud som ordregiver eller i forhold til udbud, I som tilbudsgiver deltager i.