Kommentar af partner, advokat Helle Lorentsen Bøgeskov og juniorkonsulent Haroun Mani.

Post Danmark A/S (”Post Danmark”) havde den 10. april 2018 udbudt to rammeaftaler om teknisk sikring og vagtydelser til den danske del af PostNord-koncernen. Rammeaftalerne ville blive indgået med en enkelt leverandør og for en periode på 3 år. Udbuddet blev gennemført som et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. 

Det fremgik af udbudsbetingelserne, at tilbuddet skulle beskrive tilbudsgivers situation på den dato, hvor tilbuddet blev afgivet. 

Efter modtagelsen af tilbud og afholdelse af forhandlingsrunde evaluerede Post Danmark de modtagne, endelige tilbud. På den baggrund gav Post Danmark d. 2. juli meddelelse om, at rammeaftalerne efter udløb af standstill-perioden ville blive tildelt ABS Alarm og Sikkerhed A/S (”ABS). 

Der står i loven om vagtvirksomhed, at den, der udøver vagtvirksomhed eller indgår aftale om det, skal have autorisation til udføre vagtvirksomhed (lovens § 2). Under standstill-perioden havde G4S Security Services A/S (”G4S”) gjort Post Danmark opmærksom på, at ABS ikke havde en sådan autorisation. G4S havde også afgivet tilbud under udbuddet. Henvendelsen fra G4S førte dog ikke til, at Post Danmark tilbagekaldte tildelingsbeslutningen.

Inden udløbet af standstill-perioden klagede G4S derfor til Klagenævnet for Udbud. Klagen indeholdt påstand om, at Klagenævnet skulle konstatere, (i) at Post Danmark havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have tildelt udbuddet til en tilbudsgiver, der ikke var i besiddelse af autorisation til vagtvirksomhed, (ii) at Post Danmark havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have fastholdt beslutningen om tildeling efter at have modtaget dokumentation for, at den vindende tilbudsgiver ikke var i besiddelse af den krævede autorisation, og (iii) at Klagenævnet skulle annullere beslutningen om tildelingen.

Under behandlingen af klagesagen var det blevet fastslået, at det er den virksomhed, som indgår en aftale om udøvelse af vagtvirksomhed, der selv skal have autorisation. Det var derfor ikke tilstrækkeligt, at det var oplyst i tilbuddet fra ABS, at virksomheden ville anvende en underleverandør, der havde en autorisation. 

Klagenævnet tog ikke påstand 1 til følge, da der ikke var noget krav i udbudsbetingelserne om, at tilbudsgiverne skulle indlevere dokumentation for, at de havde den lovpligtige autorisation. Spørgsmålet om autorisation indgik således ikke i tilbudsvurderingen, og ordregiveren havde derfor ikke overtrådt ligebehandlingsprincippet ved tildelingen.

Påstand 2 og 3 blev derimod taget til følge. Klagenævnet konstaterede således, at Post Danmark havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have fastholdt tildelingsbeslutningen efter, at G4S havde gjort Post Danmark opmærksom på, at den vindende tilbudsgiver ikke havde autorisation til at udføre vagtvirksomhed. Det vindende tilbud var derfor ukonditionsmæssigt. Det medførte, at Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen.

Klagenævnet udtalte meget klart, at det ikke spillede nogen rolle, at tilbudsgiveren opnåede autorisationen efter tildelingsbeslutningen.


Vores kommentarer:

Det var et af omdrejningspunkterne for kendelsens udfald, at Post Danmark i udbudsbetingelserne specifikt havde skrevet, at tilbuddet skulle beskrive tilbudsgiverens situation på tidspunktet for afgivelse af tilbud. Det betød, at det ikke var tilstrækkeligt, at ABS opnåede den krævede autorisation efter tildeling og før kontraktstart.

Klagenævnets kendelse sætter derfor for det første fokus på ordregivers undersøgelsespligt. Det vil sige spørgsmålet om, hvornår ordregiver skal reagere, når man får oplysninger, som kan medføre, at tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver reelt er ukonditionsmæssigt. Her fastslår Klagenævnet klart – og ikke overraskende – at Post Danmark ikke lovligt kunne fastholde tildelingsbeslutningen, når man under standstill-perioden modtog egentlig dokumentation for, at tilbuddet fra ABS ikke var konditionsmæssigt.

Klagenævnets kendelse sætter herudover fokus på, hvornår ordregiver bør kræve, at en autorisation, markedsføringstilladelse eller lignende, som er et lovgivningsmæssigt krav for at levere ydelserne under kontrakten, skal foreligge.

Er det mest fordelagtige at kræve, at tilbudsgiverne allerede ved tilbudsafgivelse har de påkrævede autorisationer m.v., eller er det mere hensigtsmæssigt at kræve, at den vindende tilbudsgiver f.eks. først har den krævede autorisation, tilladelse eller lignende på tidspunktet for underskrift af kontrakten? I nogle tilfælde ses det også, at ordregiver kræver, at den relevante tilladelse først skal foreligge efter kontraktindgåelse, men før leveringerne under kontrakten starter.

Det afhænger selvfølgelig først og fremmest af reguleringen vedrørende autorisationen, markedsføringstilladelsen m.v., hvad der er muligt. Men i det omfang denne regulering giver ordregiver en vis fleksibilitet, må det bero på et konkret skøn, hvad der er mest hensigtsmæssigt for ordregiver at kræve. I den forbindelse bør ordregiver se på, hvor vanskeligt det egentlig er at få en sådan autorisation, tilladelse m.v. I de tilfælde, hvor det tager lang tid, og det slet ikke er sikkert, at man får en tilladelse, selvom man ansøger om det, kan der være en stor usikkerhed for ordregiver ved at tillade, at autorisationen først skal være opnået efter tildeling og ved kontraktindgåelse.

Hvis den vindende tilbudsgiver ikke får autorisationen, tilladelsen eller lignende, vil ordregiver jo have gennemført et udbud og tildelt kontrakten til en virksomhed, der ikke må udføre arbejdet. Ordregiver vil derfor være nødt til at lave et nyt udbud. Det er skønne spildte kræfter for alle og bør selvfølgelig undgås.

I de tilfælde, hvor den krævede autorisation, tilladelse eller lignende er nem at opnå eller reelt mest er en formalitet, kan ordregiveren med fordel overveje at kræve, at autorisationen først er opnået inden tidspunktet for kontraktindgåelse.     

Det kan for så vidt kan have gode grunde for sig, at man som ordregiver stiller krav om, at autorisation, tilladelse eller lignende skal foreligge på tidspunktet for afgivelse af tilbud. Men kendelsen bør give anledning til, at man som ordregiver generelt gør sig grundige overvejelser om, hvad det er man beder om, og hvilke konsekvenser det kan/vil få for de tilbud, man får ind, og ikke mindst for de tilbudsgivere, der skal afgive tilbud, hvis autorisation m.v. ikke kan opnås.

Du kan læse Klagenævnet for Udbuds kendelse her.

Du er velkommen til at kontakte os for en uforpligtende drøftelse af kendelsen i forhold til jeres udbud som ordregiver eller i forhold til udbud, I som tilbudsgiver deltager i.