Kommentar af advokatfuldmægtig Camilla Schubert-Zamorski og Partner, advokat, Anja Piening.

I hvilken udstrækning har ordregiver en udvidet undersøgelsespligt, jf. UBL §159, stk. 3 og 164, stk.2? Hvornår bør ordregiver efterprøve – eller som minimum indhente yderligere dokumentation for at sikre rigtigheden af tilbudsgivers besvarelse og oplysninger? Og hvad er konsekvensen, hvis ordregiver som et mindstekrav har krævet, at tilbudsgiver leverer yderligere dokumentation.

Klagesagen
Kendelsen handlede om Region Hovedstadens udbud vedrørende køb af udstyr til CRRT til behandling af dialysepatienter med tilhørerende forbrugsartikler, service og reservedele til samtlige regionens virksomheder over en 8-årig periode.
Der indkom 3 tilbud før tilbudsfristen, men Region Hovedstaden vurderede, at 2 ud af 3 ikke i opfyldte mindstekravene, hvorfor bl.a. B. Braun Medicals tilbud blev afvist.

Kontrakten tildeltes til den eneste resterende tilbudsgiver, Baxter, som Region Hovedstaden fandt konditionsmæssig. Der blev ikke foretaget yderligere evaluering af tildelingskriteriet, udover at Regionen konstaterede, at det indkomne tilbud lå inden for ordregivers bevillingsmæssige ramme.

B. Braun Medical fandt, at Region Hovedstaden også burde have afvist Baxters tilbud, da Baxter heller ikke opfyldte de opstillede mindstekrav om dokumentation, alternativt at Regionen som minimum burde have sikret rigtigheden af Baxters dokumentation.

Den vindende tilbudsgiver havde i sine besvarelser til de nævnte mindstekrav blot anført, at ”punktet bekræftes”, men havde ikke vedlagt den krævede dokumentation for, at effektive modi var afprøvet på alle patientgrupper, inklusive børn, med dialyseudstyret til den nye platform.
Netop fordi ordregiver af egen drift i kravspecifikation havde koblet opfyldelse af mindstekravet sammen med indhentelse af dokumentation ”ved fremsendelse af studier eller casestudies samt referencelister”, påhvilede der ordregiver en ”selvpåført” og ganske omfattende kontrolpligt af tilbudsgivers dokumentation.
Sagen er således et eksempel på, hvornår det udbudsretlige udgangspunkt om, at ordregiver er berettiget til at lægge en tilbudsgivers oplysninger og besvarelser til grund, skal fraviges.

Det bemærkes, at Region Hovedstaden i denne sag annullerede tildelingsbeslutningen, selvom klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Klagen blev herefter tilbagekaldt af klager.

Klagenævnets kendelse
Klagenævnet for Udbud kom frem til, at idet Region Hovedstaden havde fastsat dokumentationskravet som et mindstekrav, var Regionen også, som kravspecifikationen var formuleret, forpligtet til at konstatere, om denne dokumentation faktisk forelå.
Selvom Regionen som udgangspunkt ikke havde pligt til at kontrollere rigtigheden af de anførte oplysninger i tilbuddet, fandtes Regionen på denne baggrund at have handlet i strid med udbudslovens § 2 ved at antage tilbuddet fra Baxter; særligt når B. Braun Medical var blevet afvist på baggrund af manglende dokumentation.

Hvad betyder kendelsen?
Det har i praksis været omdiskuteret, hvor omfattende en kontrolpligt ordregiver har i forhold til at lægge tilbudsgivers dokumentation og oplysninger i tilbuddet ukritisk til grund.

Selvom ordregiver som udgangspunkt ikke har pligt til at kontrollere rigtigheden af de anførte oplysninger i tilbuddet, ”fanger bordet” i de tilfælde, hvor man opstiller mindstekrav om indhentning af dokumentation (fx i form af studier, casestudies og reference-lister).
Ordregiver bør derfor være yderst varsom med at gøre tilbudsgivers dokumentation til et decideret mindstekrav.
Det øjeblik, den efterspurgte dokumentation ophøjes til et decideret mindstekrav, indtræder der således en mere omfattende pligt til at kontrollere rigtigheden af dokumentationen.

Kendelsen er i tråd med tidligere klagenævnspraksis, som viser, at i de tilfælde hvor ordregiver i udbudsmaterialet har stillet krav om dokumentation for et kravs opfyldelse, er ordregiver ligeledes forpligtet til at forholde sig til, om dokumentationen viser, at kravet faktisk er opfyldt. Se hertil også kendelse af 27. august 2018, Saab Dynamics AB mod Forsvarsministeriets Materiel- og Indkøbsstyrelse.

Du kan læse kendelsen mellem Region Hovedstaden og B. Braun Medicial A/S her.

Du er velkommen til at kontakte os for en uforpligtende drøftelse af kendelsen i forhold til jeres udbud som ordregiver eller i forhold til udbud, I som tilbudsgiver deltager i, eller for at høre nærmere om, hvordan vi i øvrigt kan bistå jer på bedst mulige måde.