Kommentar af partner, advokat Anja Piening og juniorkonsulent Haroun Mani.

Klagenævnet for Udbud har den 18. januar 2019 afsagt kendelse i en sag mellem ALSTOM Transport Danmark A/S (”ALSTOM”) og DSB. Kendelsen handler om, hvorvidt ordregiver havde overtrådt forsyningsvirksomhedsdirektivet (artikel 79, stk. 2) ved at have afslået ALSTOM’s anmodning om at erstatte en støttende enhed, som ALSTOM havde baseret oplysningerne om økonomisk og finansiel formåen i sin ansøgning om prækvalifikation på. ALSTOM havde indsendt anmodningen om udskiftning fordi, virksomheden var blevet opmærksom på, at der var afgivet en forkert oplysning i ESPD’et for den oprindelige støttende enhed, og virksomheden – hvis dette blev rettet – ikke opfyldte mindstekravene til at blive prækvalificeret. 

Læs vores vurdering af, hvad kendelsen betyder, umiddelbart efter det korte referat nedenfor.

Klagesagen

Klagen vedrørte DSB’s udbud af to rammeaftaler om levering og vedligeholdelse af tog. Aftalerne skulle tildeles samme leverandør. Der var tale om et udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.

I udbudsbekendtgørelsen var stillet forskellige krav til den økonomiske og finansielle formåen for ansøgerne i forbindelse med prækvalifikationsfasen. I disse krav indgik et mindstekrav til, hvor meget gæld ansøgerne højst måtte have (mindstekrav til gældsgrad).  

Det fremgik også af udbudsbetingelserne, at en tilbudsgiver, der baserede sig på en anden enheds formåen, kunne udskifte den støttende enhed med samtykke fra ordregiveren. Der stod også, at et sådant samtykke kunne blive givet, hvis udskiftningen skyldtes omstændigheder uden for tilbudsgiverens kontrol, medmindre den anden enhed havde haft afgørende indflydelse på prækvalifikationen af ansøgeren.

DSB modtog ansøgninger om prækvalifikation fra 7 ansøgere, og ordregiveren prækvalificerede 4 af disse. Blandt de prækvalificerede var ALSTOM, der støttede sin økonomiske og finansielle formåen på 4 virksomheder indenfor ALSTOM-koncernen.

Som en del af brevet med meddelelsen om prækvalifikation bad DSB om, at ALSTOM indsendte dokumentation for oplysningerne i virksomhedens ESPD samt ESPD’erne for de støttende virksomheder. ALSTOM blev i den forbindelse opmærksom på, at ESDP’et for en af de støttende virksomheder var fejlagtigt udfyldt i forhold til de økonomiske oplysninger, hvilket imidlertid resulterede i, at ALSTOM ikke opfyldte mindstekravet om gældsgrad.   

På den baggrund anmodede ALSTOM om tilladelse til at udskifte den pågældende støttevirksomhed med en anden virksomhed i samme koncern og tilkendegav, at mindstekravene herefter ville være opfyldt.

DSB afslog imidlertid at imødekomme ALSTOMs anmodning. ALSTOM klagede derefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at DSB havde overtrådt forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2 og/eller ligebehandlingsprincippet ved at afslå anmodningen om at udskifte den støttende enhed, og at Klagenævnet skulle annullere DSB’s afgørelse.

I forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 79, stk. 2, 2. afsnit står der, at den ordregivende myndighed skal kræve, at en økonomisk aktør udskifter en støttende enhed, der ikke opfylder de relevante udvælgelseskriterier eller er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde.

DSB argumenterede for, at bestemmelsen ikke kunne finde anvendelse i den konkrete situation fordi, (i) bestemmelsen efter sin ordlyd tager sigte på den situation, hvor der er stillet minimumskrav til støttevirksomhedens økonomiske formåen og ikke situationer som den konkrete, hvor der kun var et minimumskrav til ansøgerens egnethed, og (ii) at bestemmelsen ikke kan anvendes i situationer, hvor behovet for at anvende bestemmelsen alene skyldes en fejl fra ansøgerens side. DSB argumenterede også for, at en udskiftning af den støttende enhed ville være i strid med ligebehandlingsprincippet.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet fandt, at udtrykket ”en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium”, må forstås sådan, at det angår en situation, hvor det viser sig, at en støttende enhed ikke som forudsat, bidrager tilstrækkeligt til ansøgerens/tilbudsgiverens opfyldelse af det relevante udvælgelseskriterium. Det vil sige, at ordregiver efter Klagenævnets opfattelse har pligt til at anmode om udskiftning af en støttende enhed, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren ellers ikke ville opfylde det krav, som den pågældende enhed skulle understøtte opfyldelsen af. 

I forhold til DSB’s argument om, at bestemmelsen ikke kan anvendes i situationer, hvor prækvalifikationen er foretaget på grundlag af oplysninger i de fremsendte ESPD’er, og hvor det efterfølgende viste sig, at oplysningerne var forkerte, udtalte Klagenævnet, at der ikke er grundlag for at fastslå, at bestemmelsen ikke skulle finde anvendelse på oprindelige mangler ved oplysninger i ESDP’et, men kun skulle finde anvendelse på ændringer der er opstået efter afgivelsen af ESPD’et.

Klagenævnet udtalte også – ikke overraskende – at udskiftningen af en støttende enhed kun kan ske i overensstemmelse med de grundlæggende udbudsretlige principper, herunder principperne om ligebehandling- og gennemsigtighed.

Ifølge Klagenævnet må det dog med bestemmelsen i artikel 79 anses for forudsat, at en udskiftning ikke i sig selv vil være i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet fandt ikke, at ligebehandlingsprincippet konkret var til hinder for at tillade udskiftning af den støttende enhed. I forlængelse heraf udtalte Klagenævnet også, at ordregiver ikke kan begrænse sine forpligtelser i henhold til forsyningsvirksomhedsdirektivet ved at regulere de samme forhold anderledes i udbudsbetingelserne.   

På den baggrund annullerede Klagenævnet for Udbud DSB’s afgørelse om ikke at tillade en udskiftning af den støttende enhed.

Vores kommentarer

Kendelsen vedrører en bestemmelse, der er ny i forhold til det tidligere forsyningsvirksomhedsdirektiv, og som ikke tidligere er anvendt i rets- eller klagenævnspraksis. Derfor er denne kendelse vigtig i forhold til at fastlægge, hvordan den pågældende del af direktivets artikel 79, stk. 2 kan bruges i praksis. En tilsvarende bestemmelse findes i udbudslovens §144, stk. 5, og resultatet i kendelsen kan derfor overføres til udbud, der gennemføres i medfør af udbudsloven.   

Kendelsen fastslår, at ordregiveren har pligt til at anmode om udskiftning af støttende enheder i de tilfælde, hvor støttevirksomheden ikke opfylder et relevant minimumskrav til egnethed eller er omfattet af en udelukkelsesgrund.  

Ordregiver skal derfor være opmærksom på at kræve, at ansøgeren udskifter sin støttende enhed, hvis denne ikke lever op til mindstekravene. Mens tilbudsgiver omvendt skal være opmærksom på sin ret til at få udskiftet en støttende enhed i de tilfælde, hvor denne ikke opfylder et relevant minimumskrav til egnethed eller er omfattet af en udelukkelsesgrund.

Det er dog værd at bemærke, at Klagenævnet ikke tager stilling til, om man i den pågældende situation blot kunne rette fejlen i ESPD’et, men derimod fastslår, at ordregiveren netop var forpligtet til at lade tilbudsgiveren udskifte sin støttende enhed.

Det kan give anledning til tvivl om, hvorvidt kendelsen betyder, at man i princippet kan få hvem som helst til at underskrive en støtteerklæring og medsende denne, hvis man som tilbudsgiver ikke er nået i mål med den virksomhed, man reelt ønsker skal støtte og så blot senere kan kræve denne udskiftet. Dette vil der i så fald kunne spekuleres i fra tilbudsgivers side, men på trods af det mener vi, at Klagenævnets afgørelse er både rigtig og den mest praktisk fornuftige.

Vi understreger, at udskiftningen selvfølgelig ikke må føre til, at resultatet af udvælgelsen ved prækvalifikationen ændres. Udskiftning af én støttende enhed med en anden må derfor ikke medføre, at ansøgeren ikke var blevet prækvalificeret, hvis den nye støttende enhed havde været en del af den oprindelige ansøgning.   

Du er velkommen til at kontakte os for en uforpligtende drøftelse af kendelsen i forhold til jeres udbud som ordregiver eller i forhold til udbud, I som tilbudsgiver deltager i.

Du kan læse Klagenævnet for Udbuds kendelse her.