UDBUD AF LICENSAFTALER OG INDKØB AF IT

Det er ikke altid let at gennemskue, hvilke udbudsregler der gælder, når man skal indkøbe IT-programmel. Det skyldes, at udbudsjuraen er forskellig i forhold til de forskellige forretningsmæssige behov. De regler, der skal anvendes, afhænger nemlig af, om der er tale om nyanskaffelser, skalering af eksisterende programmer, gentegning af licenser eller noget helt fjerde

På vores seneste to morgenmøder har vi stillet skarpt på, hvilke regler, der kommer i spil ved udbud af IT-kontrakter og indkøb af licensaftaler. Nedenfor er gengivet de væsentligste pointer fra de to møder.

Hvilken situation står du i?

Det vigtigste, man som ordregiver skal huske ved indkøb af IT-programmel, er at holde sig for øje, hvilken situation man står i.

Hvis du skal indkøbe et helt nyt system, er det hovedreglen i udbudslovens § 40, som du skal anvende. Hovedreglen i denne bestemmelse er, at man i de tekniske specifikationer ikke må skabe unødige hindringer for konkurrencen. Lidt populært sagt må man ikke lave en konkurrence, som ligger forud for selve udbuddet.

Angivelse af varemærker

Afhængig af de tekniske behov skal du som ordregiver være opmærksom på udbudslovens § 42, hvorefter man ikke må angive varemærker i sine udbudsbetingelser, medmindre man opfylder betingelserne i § 42, stk. 2. Det følger dog af lovforarbejderne, at ordregiver efter omstændighederne kan være berettiget til at henvise til det eksisterende produkt, som indkøbet skal være kompatibelt med, herunder ved henvisning til et specifikt varemærke. Det er dog i så fald et krav, at ordregiver accepterer ydelser, der på tilsvarende vis kan opfylde de ønsker, som ordregiver stiller. Det er slået fast i EU-Domstolens dom af 12. juli 2018 i sag C-14/17 (VAR Srl m.fl. mod Iveco Orecchia SpA). Det følger af domskonklusionen i denne sag, at ordregiver – når ordregiver henviser til mærker i udbudsmaterialet – skal kræve, at en tilbudsgiver allerede i tilbuddet godtgør, at der er lighed mellem de produkter, som vedkommende tilbyder, og de krav der er fastsat i de tekniske specifikationer.

På baggrund af denne dom diskuterede deltagerne på morgenmøderne, om praksis fra EU-Domstolen medfører en udvidet undersøgelsespligt for ordregiver, når der henvises til mærker i et udbud. Det er en interessant betragtning, særligt i lyset af den ændring af udbudslovens § 164, stk. 1 som p.t. behandles i Folketinget, og som forventes vedtaget til ikrafttræden d. 1. januar 2020.

Tildeling af kontrakt uden udbud

En anden pointe på morgenmøderne var, at det altid er vigtigt at være opmærksom på, at tildeling af en kontrakt i nogle tilfælde kan ske uden udbud.

Hvis du som ordregiver står i en situation, hvor du skal udvide dit IT-system eller købe IT-nyanskaffelser, bør du altid overveje udbudsloven § 80 eller § 81. Tildeling af en kontrakt kan efter disse bestemmelser foregå uden, at det skal i egentligt udbud, hvis der reelt kun er en markedsaktør, der kan levere kontraktens genstand. § 80 kan dog ikke benyttes, hvis ordregiver har skabt kunstige hindringer i de tekniske specifikationer. Bestemmelsen kan heller ikke anvendes, hvis der er flere forhandlere af det samme produkt.

Uanset hvad kan det være svært at navigere i de udbudsretlige regler, når det gælder indkøb af software og IT-licenser, og det afgørende er derfor, at ordregiver inden et udbud får fastlagt, hvad der ønskes opnået med udbuddet og derfra beslutter fremgangsmåden for udbuddet.

Vil du vide mere, er du altid velkommen til at kontakte os for en uforpligtende drøftelse i forhold til jeres indkøb som ordregiver eller i forhold til et udbud, I som tilbudsgiver deltager i.