Det er ikke mange klagesager, der falder ud til klagers fordel. Men hvad sker der, når klager vinder en klagesag?
Det følger af udbudslovens § 185, at ordregiver skal bringe en indgået kontrakt til ophør, hvis ordregivers tildelingsbeslutning annulleres af Klagenævnet for Udbud. Samtidig må ordregiver jo så genudbyde kontrakten. Så klager (og øvrige konkurrenter) får igen mulighed for at vinde kontrakten.
Men engang i mellem indbringes klagenævnets kendelse for domstolene. Og i disse tilfælde skal kontrakten ikke bringes til ophør af ordregiver, førend retssagen er endeligt afsluttet.
Mediq Danmark mod Høje Taastrup Kommune, Brøndby Kommune, Køge Kommune og Odsherred Kommune – Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. januar 2023 og Retten i Glostrups dom af 30. marts 2025
I september 2022 indbragte Mediq Danmark en klagesag mod de 4 kommuners udbud af en rammeaftale om levering af klinisk ernæring og utensilier. Klagen blev indbragt inden for standstill perioden og havde dermed automatisk opsættende virkning indtil klagenævnet for Udbuds delkendelse.
Klagenævnet for Udbud traf i oktober 2022 delkendelse om opsættende virkning. Klagen blev ikke tillagt opsættende virkning, da betingelse 2 om uopsættelighed ikke blev vurderet opfyldt af Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet udtalte sig ikke om fumus (om klagen havde noget på sig ift. overtrædelse af udbudsreglerne).
Ved kendelse af 6. januar 2023 gav Klagenævnet for Udbud Mediq medhold i, at de 4 kommuner havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2 ved i udbudsbekendtgørelsen at have oplyst, at udbuddet vedrørte én rammeaftale, mens det af udbudsmaterialet fremgik, at der ville blive indgået fire rammeaftaler, hvorfor udbudsmaterialet var uklart og dermed ikke egnet til at danne grundlag for tildeling af den udbudte rammeaftale.
Klagenævnet for Udbud annullerede derfor de 4 kommuners tildelingsbeslutning.
Den 20. januar 2023 indbragte tre af kommunerne (Brøndby Kommune, Køge Kommune og Odsherred Kommune) Klagenævnet for Udbuds kendelse for retten. Sagen blev hovedforhandlet i Retten i Glostrup 2 år senere – nemlig ultimo januar 2025.
Retten i Glostrup fastholdt Klagenævnets kendelse i dommen af den 30. marts 2025.
Fumus kendelsers betydning for hurtigere afklaring
Jeg førte sagen for Mediq Danmark både ved Klagenævnet for Udbud og i retten.
Særligt to forhold var tydelige i denne sag; nemlig
1) Betydningen af Klagenævnet for Udbuds udtalelser om fumus allerede i delkendelsen om opsættende virkning og
2) Den åbenlyse mulighed for at en kontrakt – hvor tildelingsbeslutningen er annulleret af Klagenævnet for Udbud – kan gennemføres i sin helhed, mens en retssag gennemføres.
Omtrent en tredjedel af klagesagerne over udbud i Danmark slutter når Klagenævnet for Udbud inden for de første 30 dage afsiger delkendelse om opsættende virkning (fumus-kendelse). Sandsynligheden for at en af parterne hæver klagesagen stiger, når Klagenævnet for Udbud udtaler sig om selve fumus; altså spørgsmålet om hvorvidt ordregiver på det foreliggende grundlag har begået så kvalificerede overtrædelser af udbudsreglerne, at en annullation af tildelingsbeslutningen må forventes.
Hvis Klagenævnet vurderer at dette er tilfældet – ja så annullerer langt de fleste ordregivere tildelingsbeslutningen og udbuddet og går i genudbud. Og er det ikke tilfældet – ja så vælger de fleste klagere også at trække klagen tilbage.
Der er altså åbenlyse tids- og ressourcebesvarende fordele at hente, når Klagenævnet for Udbud udtaler sig om fumus i delkendelserne.
Men Klagenævnet for Udbud udtaler sig desværre ikke altid om fumus.
Klagenævnet er ikke forpligtet til at tage stilling til alle tre betingelser for at tillægge en klage yderligere opsættende virkning. Og da betingelse 2 om uopsættelighed nærmest aldrig er opfyldt efter Klagenævnets praksis, vil alle delkendelser i princippet kunne afgøres alene med henvisning til dette.
Så hvorfor udtaler Klagenævnet for Udbud sig i nogle sager om selve fumus, men er tavs i andre sager? Er det alene et ressourcespørgsmål fra Klagenævnets side? Eller kan man slutte modsætningsvist, så manglende udtalelse om fumus er udtryk for, at der ikke på det foreliggende grundlag er begået kvalificerede overtrædelser af udbudsreglerne?
Mediq kendelsen af 6. januar 2023 er i hvert fald ikke udtryk for det sidste. For det forhold, som Mediq endte med at få medhold i, var til stede og gjort gældende i klageskriftet fra sagens start. Havde Klagenævnet udtalt sig om dette allerede ved delkendelsen, havde kommunerne statistisk set nok valgt at annullere udbuddet og gå om inden rammeaftalen med vindende tilbudsgiver blev indgået.
I stedet fortsatte klagesagen, og kommunerne foretog en risikovurdering og indgik rammeaftalen. Da kendelsen så ramte i februar 2023 stod kommunerne med en annulleret tildelingsbeslutning – og valget om at bringe rammeaftalen til ophør eller indbringe kendelsen for retten.
Da jeg ikke repræsenterede kommunerne i denne sag, kender jeg naturligvis ikke deres bevæggrunde for at indbringe netop denne kendelse for retten.
Men faktum var, at sagens værneting på tidspunktet for sagens indbringelse var Retten i Glostrup, der har nogle af landets længste sagsbehandlingstider pt. En berammelse af hovedforhandling 2 år ude i fremtiden var således ikke utænkeligt. Den udbudte rammeaftale havde en løbetid på 2 år samt mulighed for option i yderligere 2 gange 12 måneder, og der var således mulighed for at rammeaftalen enten var udløbet eller var tæt på at være udløbet på tidspunktet for en dom i sagen.
I den konkrete sag vandt Mediq sagen i både Klagenævnet for Udbud og ved Retten i Glostrup. Tildelingsbeslutningen skulle altså annulleres og rammeaftalen bringes til ophør. Men på tidspunktet, hvor dommen var endelig (slut april 2025) havde den indgåede rammeaftale været i kraft i ca. 2,5 år. Og i hele denne periode mistede Mediq – eller anden mulig leverandør – muligheden for omsætning og markedsandele. Og da grunden til annullationen skulle findes i selve udbudsmaterialet, der var uklart, og dermed uegnet til at danne grundlag for en tildeling, ja så var det ikke muligt at få erstatning for mistet fortjeneste eller anden godtgørelse for Mediq.
Mediq har – naturligvis – fået tilkendt sagsomkostninger både af Klagenævnet for Udbud og ved Retten i Glostrup. Hele 58.000 kr. sammenlagt. Men dette står jo slet ikke mål med de omkostninger Mediq reelt har anvendt på at føre både klagesag og retssag. Og det dækker da slet ikke den omsætning og de markedsandele, som i stedet er gået til den konkurrent, som uberettiget har fået tildelt rammeaftalen i første omgang.
Kontroldirektiverne – og dermed også grundlaget for Klagenævnet for Udbud – bygger på en effektiv og hurtig kontrol af, om ordregiver har ageret inden for rammerne af udbudsreglerne ved tildelingen af offentlige kontrakter. Retssikkerheden skal naturligvis sikres, men som denne sag viser, så er der altså nogle gevaldige huller i klagesystemet, som gør det muligt, at underminere klagers retsstilling. Og ikke mindst så falder tilliden til retssikkerheden, når der kan sættes spørgsmålstegn til bevæggrunden for en offentlig myndigheds ageren som part i en retssag.
Et ønske til fremtidig revidering af reglerne kunne være at se på, om det skal være helt risikofrit for ordregiver at indbringe tabte klagesager for domstolene? Kan man forestille sig en situation, hvor ordregiver skal betale en godtgørelse i en eller anden form, hvis Klagenævnets kendelse opretholdes? Det er i hvert fald svært at se, hvorfor tilbudsgiver skal klage over begåede overtrædelser af udbudsreglerne, hvis det eneste man står tilbage med er en dyrt købt sejr.
