Hos NP advokater rådgiver vi ofte private tilbudsgivere, når de enten skal byde på offentlige kontrakter, eller når de har vundet en offentlig kontrakt, og pludselig bliver i tvivl om, hvad kontrakten egentlig indeholder – set med juridiske briller – og det er fra denne sammenhæng, at månedens hovedbrud udspringer.
Billedet vi ser, er desværre meget ofte det samme. Nemlig, at kontrakterne er relativt svært tilgængelige og ditto ubalancerede. Ofte ligger en ganske betydelig del af forpligtelserne og risiciene i kontrakten på leverandørsiden, mens de fleste rettigheder ligger hos ordregiver.
Ubalancen skyldes formentlig primært en utryghed ved at overlade for mange rettigheder hos den private part, da man så også mister lidt af kontrollen med kontrakten som offentlig ordregiver. Og som sådan er hovedopgaven jo blandt andet at sikre, at den politiske ledelse ikke risikerer at komme i modvind.
Problemet er imidlertid bare, at ubalancerede og risikobetonede kontrakter enten risikerer at blive dyrere up-front, hvis leverandørerne har opdaget det forud for afgivelsen af tilbud (og tør prissætte risiciene) eller, at der opstår udfordringer senere hen med at få økonomien mellem de leverede ydelser, den pålagte risiko og de tilbudte priser til at gå op i en højere enhed. Det medfører et fokus for leverandøren til at finde ”hullerne i osten”, hvilket bekræfter den offentlige part i, at det er alt for farligt at overlade noget af kontrollen i kontrakten til den private leverandør, ”der jo alene er ude på at maksimere sin profit”.
Er det en catch-22? Eller findes der en vej ud af denne gordiske knude?
Et opgør med ensidige aftaler og vejen til partnerskab
Offentlige kontrakter spiller en central rolle i mange forretningsrelationer, hvor virksomheder leverer varer og tjenesteydelser til offentlige institutioner. Imidlertid er en vedvarende udfordring ved disse kontrakter deres ofte ubalancerede karakter. Typisk er det ordregiveren, der udarbejder kontrakten, og dermed ender de fleste rettigheder hos denne, mens leverandøren bærer størstedelen af forpligtelserne og risikoen. Denne skævhed skaber ikke kun utryghed i kontraktforholdet, men kan også hæmme et ægte samarbejde og partnerskab mellem parterne.
Ubalancerede kontrakter: En udfordring for private leverandører
Når en offentlig kontrakt er stærkt ubalanceret, står leverandøren ofte i en position med begrænsede rettigheder, men med en lang række forpligtelser og tilhørende risici. Dette kan manifestere sig i flere former:
- Et overdrevent bodsregime.
Mange offentlige kontrakter indeholder strenge bodsklausuler, der kan pålægge leverandøren betydelige økonomiske sanktioner for selv mindre afvigelser fra kontraktvilkårene. Dette skaber en atmosfære af frygt og usikkerhed, og bodens størrelse hænger ofte ikke sammen med ”overtrædelsen”, idet bodsklausulerne primært er der med henblik på kraftig adfærdsregulering. - Risikooverførsel.
Leverandørerne bliver ofte pålagt at tage ansvaret for risici, der ligger uden for deres kontrol, såsom forsinkelser forårsaget af tredjeparter eller ændringer i lovgivningen. - Mangel på rettigheder.
Ordregiveren forbeholder sig ofte retten til ensidigt at ændre kontraktvilkårene eller forlænge kontrakterne uden, at leverandøren har mulighed for at protestere eller kræve kompensation. På samme måde er der ofte indført en ensidig opsigelsesadgang således, at ordregiver har en eller flere muligheder for at komme ud af kontrakten, men leverandøren er bundet til kontrakten til den udløber – evt. efter flere bundne forlængelser.
Fordele ved mere balancerede kontrakter
En mere balanceret tilgang til offentlige kontrakter, hvor rettigheder, forpligtelser og risici fordeles på en mere retfærdig og objektiv måde, kan medføre en lang række fordele:
- Øget samarbejde.
Når begge parter føler sig retfærdigt behandlet, fremmer det en samarbejdende atmosfære. Dette kan resultere i bedre kommunikation, innovative løsninger og mere effektiv projektlevering. - Færre konflikter.
En retfærdig fordeling af risici og ansvar kan reducere antallet af tvister og konflikter mellem parterne, hvilket sparer tid og ressourcer. På samme måde kan det skabe et tryggere samarbejdsfora, hvor problemer m.v. italesættes før de opstår, og fælles løsninger kan findes. - Motivation og engagement.
Leverandører, der føler sig værdsatte og behandlet retfærdigt, er mere tilbøjelige til at være engagerede og motiverede til at levere høj kvalitet og er ofte mere fleksible i forhold til at finde anvendelige løsninger på pludseligt opståede problemer.
Vejen frem: Mod partnerskab og samarbejde
For at opnå de nævnte fordele bør offentlige kontrakter bevæge sig væk fra den klassiske kontraktkoncipering med fokus på heftige bodsregimer og ensidig rettighedstildeling. I stedet bør følgende principper overvejes:
- Objektiv fordeling af risici.
Risici bør fordeles på en måde, der er objektivt retfærdig og baseret på, hvem der bedst kan kontrollere eller håndtere den pågældende risiko. - Fleksible og tilpasningsdygtige kontrakter.
Kontrakter bør være fleksible nok til at kunne tilpasses ændrede omstændigheder med mekanismer for gensidig aftale om eventuelle nødvendige ændringer, således at der i videst muligt omfang bliver tale om ændringer i medfør af kontrakten frem for ændringer af kontrakten. - Fokus på partnerskab.
Kontrakter bør fremme et partnerskabsperspektiv, hvor begge parter arbejder sammen mod fælles mål frem for en ensidig diktering af vilkår. Kontrakten bør derfor indeholde incitamenter til at kontraktens parter i fællesskab når målene med kontrakten, således at de kompetencer, der er tilstede på tværs af kontraktens parter, kommer i spil og bliver brugt på den rigtige måde.
Ved at fokusere på en mere fair fordeling af rettigheder, forpligtelser og risici, og ved at fremme samarbejde og partnerskab, kan vi med andre ord skabe mere bæredygtige og succesfulde kontrakter og offentlige-private partnerskaber. Til glæde og gavn for alle parter – ikke mindst vores fælles samfund.
Har du også brug for hjælp til at koncipere mere balancerede og strategiske kontrakter? Så tag endelig fat i os, vi vil med glæde hjælpe.