Artikel af Advokatfuldmægtig Haroun Mani
Landsretten har talt – ordregiver har ret til at anmode om berigtigelse af referencer!
Østre Landsret har tirsdag d. 10. oktober 2023 afsagt dom i den længe ventede Eksponent-sag, der først blev behandlet ved Klagenævnet for Udbud og senere ved Retten på Frederiksberg, og som omhandler berigtigelsesadgangen i udbudslovens § 159, stk. 5, i relation til referencer.
Efter klagenævnets vurdering, var ordregiver i Eksponent-sagen afskåret fra at berigtige den vindende tilbudsgivers referencer, idet kravet til referencer i udbudsmaterialet var anført som et mindstekrav.
Byretten fandt modsætningsvist, at ordregiver var berettiget til at berigtige referencerne med henvisning til, at de oplysninger, der blev eftersendt, objektivt konstaterbart forelå forud for tilbudsfristen, og at det ikke udtrykkeligt fremgik af udbudsmaterialet, at manglende opfyldelse af kravene til referencer ville føre til afvisning.
Østre Landsret fandt i overensstemmelse med byrettens afgørelse, at ordregiver var berettiget til at anmode den vindende tilbudsgiver om at eftersende referencer under henvisning til, at det ikke udtrykkeligt fremgik eller i øvrigt kunne udledes af udbudsbetingelserne, at manglende opfyldelse af mindstekrav ville medføre afvisning.
Vi ser positivt på landsrettens resultat i Eksponent-sagen, som dermed gør op med klagenævnets restriktive fortolkning af ordregivers mulighed for at berigtige referencer relateret til egnethedskrav.
Vi mener, at ordregiver som hovedregel bør kunne anmode om berigtigelse af referencer, og at tilbudsgivere dermed skal kunne præcisere, supplere eller fuldstændiggøre deres indsendte referencer i forbindelse med dokumentation af det krævede egnethedsniveau. Naturligvis under forudsætning af, at berigtigelsen sker i overensstemmelse med § 159, stk. 5 og 6. Med landsrettens dom har vi nu fået cementeret, at terminologien minimumskrav eller mindstekrav i relation til referencer ikke i sig selv vil udelukke berigtigelsesmuligheden.
Landsrettens dom vil også være med til at udmønte de hensyn og formål, der ligger til grund for berigtigelsesmuligheden i § 159, stk. 5. Ordregiver vil således få større fleksibilitet, ligesom den nye praksis vil skabe bedre forudsætninger for konkurrencen om de udbudte kontrakter, da ordregiver får mulighed for at berigtige fejl og mangler, i stedet for at udelukke ansøgninger og tilbud, der indeholder fejl i referencerne.
Vi mener dog ikke, at ordregiver skal have mulighed for i alle tilfælde at berigtige alle typer af fejl og mangler, da det kan stride med de udbudsretlige principper. Adgangen til berigtigelse skal således ses i lyset af den rette balance mellem fleksibilitet, konkurrence og ligebehandling.
Det klare udgangspunkt er efter vores vurdering, at berigtigelse af referencer, der alene relaterer til sig dokumentationen for opfyldelse af egnethed, ikke vil fordreje konkurrencen, da referencerne i disse tilfælde alene anvendes til at dokumentere, at egnethedskravet er opfyldt. Referencerne udgør således ikke et konkurrenceparameter og eventuelle berigtigelser heraf vil derfor som udgangspunkt ikke resultere i, at ordregiver uberettiget begunstiger ansøgeren eller tilbudsgiveren, der er genstand for berigtigelsen, medmindre denne opnår en reel tidsmæssig fordel i den konkrete sag.
I de situationer, hvor referencerne derimod udgør udvælgelseskriterier, jf. § 145, vil en berigtigelse af referencerne formentlig ikke kunne gennemføres, fordi referencerne her vil indgå i en konkurrencemæssig sammenhæng.
Berigtigelse af referencer, der alene vedrører dokumentation for egnethed, kan imidlertid i enkelttilfælde også stride imod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, hvis det af udbudsmaterialet udtrykkeligt fremgår, at berigtigelse ikke kan gennemføres bl.a., hvis det er anført, at manglende opfyldelse vil føre til afvisning. Har du brug for bistand til at vurdere, om der i din konkrete sag er mulighed for berigtigelse, så tøv ikke med at række ud til os.
